Точку зрения о приравнении к должностным лицам служащих различных хозяйственных и кооперативных организаций поддерживал также и А. А. Жижиленко. Он считал, что не только лица, находящиеся в непосредственном публично-правовом отношении к государству, признаются государственными служащими и считаются несущими службу в интересах государства. Наряду с ними стоят и лица, которые в особых публично-правовых отношениях с государством не находятся, – это служащие различных организаций, существующих в государстве и признаваемых им преследующими общегосударственные задачи. «Поскольку эти организации действуют в общегосударственных интересах, – писал он, – служащие их, подобно служащим государства в собственном смысле, наделены известными правами и полномочиями и связаны определенными обязанностями. Отсюда – возможность и необходимость их ответственности на том же основании, как и государственных служащих»[97].
Вместе с тем А. А. Жижиленко отмечал, что служба в организациях и объединениях, не преследующих общегосударственные задачи, не является с точки зрения УК интересом, нуждающимся в особой правовой охране. Поэтому «должностные лица любой артели… не являются должностными лицами в смысле примеч. 1 к ст. 109 УК РСФСР (ред. 1926 г.), так как артели не уполномочиваются государством выполнять его функции»[98].
Однако такой взгляд противоречил судебной практике и точке зрения Верховного Суда РСФСР. В своем разъяснении Вологодскому губернскому суду Пленум Верховного Суда РСФСР указывал, что старосты молочных кооперативов и артелей, зарегистрированных в надлежащем порядке, должны привлекаться к уголовной ответственности за растрату находящихся в их ведении сумм и имущества артели по статье, предусматривающей должностное преступление[99]. Аналогичное разъяснение давал Пленум Верховного Суда РСФСР и Главсуду Бурято-Монгольской АССР[100].
Близкой к точке зрения А. А. Жижиленко была позиция А. Н. Трайнина. В первом издании учебника «Уголовное право РСФСР» в 1925 г. он указывал, что в число должностных лиц входят субъекты, занимающие любую должность в любом государственном органе или органе, выполняющем возложенную законом государственную функцию. К организациям и объединениям, выполняющим общегосударственные задачи, А. Н. Трайнин относил хозрасчетные предприятия, работающие на широкий рынок, но ведущие хозяйственное строительство по твердому и регулируемому государственному плану. Также он отмечал, что хотя по общему правилу служащие кооперации, граждане, принадлежащие к профсоюзному аппарату и т. п., должностными лицами не являются, однако в те моменты, когда они исполняют определенную публично-правовую функцию по поручению государства (например, кооперация производит порученные государством хлебозаготовительные операции), они могут быть признаны таковыми[101].
В следующем издании учебника А. Н. Трайнин, формулируя эту позицию уже не столь резко, отмечал: «Лишь в той мере, в какой та или иная общественная организация является носительницей публично-правовых функций, и в те моменты, когда она эти функции конкретно исполняет, ее органы являются должностными лицами»[102]. Также он полагал, что вряд ли можно отнести к числу должностных лиц служащих такого кооператива, как, например, кооператив парикмахеров или булочников либо других кооперативов, не входящих в состав более широких объединений, и вряд ли к таким служащим могут быть применимы постановления о должностных преступлениях, так как они не могут считаться лицами, способными злоупотребить властью, превысить ее и т. п.[103]
Другого взгляда на данную проблему придерживался А. Р. Гюнтер. Он утверждал, что если какие-либо неясности в этом вопросе были возможны при старой редакции УК, то в редакции УК РСФСР 1926 г., где статьи о должностных преступлениях говорили не только о власти, но и о служебном положении, вряд ли есть основания для сомнений. «И вполне допустим случай, – отмечал он, – когда служащий кооператива парикмахеров или булочников проявит халатное отношение к возложенным на него по службе обязанностям, в результате чего для кооператива наступят вредные последствия, например, служащий такого кооператива поздно является на службу, вследствие чего образовываются очереди, вызывающие ропот публики, а кооператив, помимо подрыва доверия к кооперативной организации, терпит и непосредственный материальный от действия своего неисправного сотрудника ущерб. Или другой случай: приказчик булочного кооператива отпускает кому-либо из своих приятелей – вопреки существующим на этот счет прямым указаниям правления кооператива – товар в кредит; приятель этот уезжает, не покрыв своего долга кооперативу. В этом случае можно говорить о злоупотреблении приказчиком своим служебным положением либо о превышении им своих служебных полномочий; квалификация по той или иной статье зависит от общей обстановки совершенных деяний, но то, что перед нами деяние, которое может и должно быть квалифицировано по одной из статей о должностных (служебных) преступлениях, – это никакому сомнению не подлежит»[104].
Кроме различного вида кооперативов, артелей, товариществ и т. д., в годы проведения новой экономической политики существовали многочисленные акционерные общества с участием частного капитала. В связи с этим остро стояла проблема квалификации преступлений, совершаемых служащими таких организаций. Однозначного решения этого вопроса также не было.
По мнению А. А. Жижиленко, служащих смешанных обществ, как акционерных, так и товариществ с ограниченной ответственностью, являющихся формой участия государственного капитала, совместно с частным и кооперативным, следовало рассматривать как должностных лиц[105].
Иначе рассуждал А. Я. Эстрин. Он говорил, что в случаях, когда форма акционерного общества избирается для того, чтобы привлечь к организуемому предприятию частный капитал, «мы имеем перед собою уже не акционерную организацию чисто государственного характера, а смешанное акционерное общество, в руководящих органах которого некоторая часть персонала (по общему правилу меньшая часть, ибо обычно частным акционерам предоставляется менее 50 % акций) представляет не интересы советского государства, а интересы частных капиталистов-акционеров». Подобные организации, с точки зрения ученого, уже «не могут считаться организациями последовательно социалистического типа; они являются уже организациями государственно-капиталистического типа»[106].
Он указывал, что, входя в руководящие органы акционерного общества на основании устава, который в данном случае фиксировал и определенные договорные обязательства между государством и частными акционерами, представители последних не перестают оставаться частными лицами и должностными лицами не становятся. Если нарушение ими своих служебных обязанностей в некоторых случаях могло явиться поводом для привлечения их к уголовной ответственности, то таковая, по мнению А. Я. Эстрина, должна была наступать на основании и в порядке ст. 131 УК РСФСР (ред. 1926 г.), предусмат ривающей неисполнение обязательств по договору, заключенному с государственным или общественным учреждением.
Лиц, представляющих в руководящих органах смешанного акционерного общества интересы государства, как держателей большей части акций, он предлагал относить к должностным, по смыслу примеч. 1 к ст. 109 УК (ред. 1926 г.). Что касается иных служащих такого акционерного общества, в том числе и членов его руководящих органов, то, по словам А. Я. Эстрина, «поскольку оно, не будучи уже организацией последовательно-социалистического типа, не должно вообще рассматриваться как одно из звеньев аппарата пролетарской диктатуры, эти служащие, хотя и не должны рассматриваться как должностные лица в смысле уголовной ответственности, могут быть в некоторых отдельных случаях приравнены к последним, в особенности же в случае растраты к ним может быть применена ст. 116 (ред.
1926 г.), а не ст. 168»[107]. Суд был вправе в этих случаях решать вопрос об ответственности в зависимости от характера и степени важности соответственной общественной организации и от особенностей совершенного ее сотрудником деяния[108].
В разъяснении Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 февраля 1927 г. по этому поводу говорилось: «Суд вправе, в случаях, когда обстоятельствами дела будет установлено, что лицо, вступившее в договорные отношения с государственными и общественными учреждениями и предприятиями, в осуществлении возложенных на него прав и обязанностей фактически было снабжено административными или иными функциями должностного лица… приравнивать данное лицо к должностным в смысле его ответственности за совершенные им преступления»[109].
