«Выражение „должностное лицо“, – писал А. И. Елистратов, – употребляется то в более широком, то в более тесном смысле. Должностными лицами в широком значении этого слова называют и чиновников коронной администрации, и служащих по местному самоуправлению, и членов правления частных обществ, все равно, преследуют ли эти общества идейные или коммерческие цели, и, наконец, лиц, состоящих на службе в разных частно-хозяйственных предприятиях»[17]. Вместе с тем, как указывал ученый, в науке административного права понятие должностного лица применяется лишь к той категории служащих, которые заняты в публичной деятельности, а частные служащие рассматриваются под углом зрения управляемых, или граждан.
Должностные лица, по мнению русских государствоведов и административистов, выделялись из числа граждан юридически обязательным характером своего общественного служения – отправлением такой общественной функции (должности), которая при данном публично-правовом укладе признается необходимой для общежития. Последняя как особый комплекс публичных обязанностей и прав, как служебное бремя должностного лица заключается в осуществлении данным субъектом власти публичной деятельности, удовлетворяющей общественный интерес и совершающейся во имя общего блага[18].
Из вышеизложенного следует, что в государственном и административном праве дореволюционной России понятия «должностное лицо» и «государственный служащий» рассматривались как тождественные категории[19]. Об этом свидетельствует не только тот факт, что в работах русских государствоведов и административистов указанным понятиям придавался одинаковый смысл, но и прямые высказывания некоторых ученых-юристов по данному вопросу. Так, например, Н. Нелидов полагал, что «понятие должностного лица и служащего совпадают»[20].
Резюмируя сказанное, необходимо сделать следующий вывод: перед дореволюционными криминалистами, пытавшимися установить пределы понятия «должностное лицо», стояла весьма сложная задача. Ввиду того, что в вышеназванных отраслях права сохранялись заметная недостаточность и несистемность нормативного регулирования деятельности государственного аппарата и органов общественного управления, организационно-правового статуса лиц, служащих в различных звеньях системы управления, уголовному праву нужно было искать пути решения проблемы, связанной с определением понятия должностного лица, исходя из своих внутренних возможностей.
В связи с этим интересно высказывание известного криминалиста А. А. Жижиленко: «…уголовное законодательство, защищая свои ми определениями тот или иной юридический институт, исходит обычно из предположения о том, что другие области права дают готовое определение этого института. Оно не призвано строить и давать подобные определения: и если определения данного понятия нет в других областях законодательства, то эта задача конструирования его должна быть предоставлена доктриной, которой и без того приходится постоянно создавать определения разных понятий, только намеченных и слегка затронутых в уголовных кодексах»[21].
Результаты научных изысканий, проводимых учеными-правоведами конца XIX – начала XX в., позволили определить возможные пути решения этой проблемы, которые, по нашему мнению, не потеряли своей актуальности до настоящего времени. Они заключаются в следующем:
– включение в текст закона некоторых признаков, характеризующих должностных лиц как субъектов должностных преступлений;
– введение в закон конкретных терминов (понятий), обозначающих определенную группу лиц, которая причислялась бы к субъектам данных преступлений, предоставляя судебной практике возможность выяснить и установить пределы данных понятий.
Большинство дореволюционных криминалистов полагали неэффективным законодательное определение понятия должностного лица из-за подвижности жизни, но считали возможным признать таковыми представителей определенных органов. Таким образом, всю тяжесть решения этой проблемы они переносили на судебную практику, выдвигая в качестве критериев разграничения должностных лиц и иных служащих, характер и содержание определенной деятельности, признаки которой должны быть указаны в законе[22]. Исходя из законодательных формулировок, они относили к субъектам преступлений по должности тех лиц, которые исполняли государственные или общественные обязанности в силу инвеституры, данной им от государства или общественных учреждений. При этом считалось, что не имеет существенного значения ранг лица, занимает ли он штатную или внештатную должность, выполняет ли он свои обязанности постоянно или временно, по назначению или найму, бесплатно или за вознаграждение[23]. Специально обращалось внимание на то, что субъектом названных посягательств может быть лицо, находящееся на службе общественной. «Под последнею, – писал С. В. Познышев, – разумеется служба в сословных, городских, земских или волостных учреждениях, на таких местах, которые учреждены законом в значении должностей»[24]. Вместе с тем отмечалось, что необходимо отличать названный вид службы от частной служебной деятельности.
Так, А. Лохвицкий полагал, что «члены правления акционерного общества могут брать деньги для совершения чего-либо должного или не должного, но это… не преступление взяточничества». Последнее рассматривается одним из преступлений по должности потому, «что лицо берущее облечено правительственным характером, который уничтожает действительную свободу отношений, и что принятием взятки компрометируется правительство»[25]. Признавалось, что в некоторых случаях юридическое качество субъекта названных преступлений может быть связано и с частной деятельностью, когда осуществление последней приобретает особое общественное значение. Поэтому, например, служащие частных банков рассматривались в качестве возможных субъектов должностных преступлений[26].
Необходимо отметить, что при рассмотрении на практике дел этой категории возникали значительные трудности в квалификации, допускалось большое количество судебных ошибок[27].
На страницах различных юридических изданий конца XIX – начала XX в. появлялись довольно резкие высказывания относительно статей уголовного законодательства, предусматривающих ответственность за преступления, совершаемые служащими частных кредитных установлений. Так, журнал юридического общества при Санкт-Петербургском университете, критикуя эти нормы, заявлял о полной несостоятельности законов, предусматривающих ответственность за «отступления в ведении многосложного и крайне подвижного банковского хозяйства»[28].
Так, например, должностные лица частных банков за преступления и нарушения своих обязанностей, указанных в ст. 1154 и 1155 Уложения 1845 г. (в ред. 1885 г.), подлежали уголовной ответственности, определяемой в подобных случаях для должностных лиц, состоящих на службе государственной или общественной, однако подобное уравнение не относилось к преданию их суду, которое осуществлялось в общем, а не в должностном порядке.
Уголовные дела в отношении служащих частных банков и акционерных обществ, злоупотребивших полномочиями по службе, возбуждались независимо от решений общих собраний этих организаций[29]. Институт административной гарантии, действовавший при инициации уголовного преследования против должностных лиц, состоящих на государственной и общественной службе, в таких случаях не применялся. Такое законодательное решение объяснялось тем, что в сфере государственной и общественной службы данный институт служил реальной гарантией обеспечения независимости чиновников и должностных лиц, прежде всего, от давления общественного мнения[30], в то время как распространение административной гарантии в область частной службы ущемляло бы права неопределенного круга лиц, так как «в правильной деятельности и успехе таких учреждений заинтересовано целое общество»[31], а должностные лица частных кредитных установлений и торговых обществ не заинтересованы в огласке негативных сторон своей деятельности. Современное решение этого вопроса строится по абсолютно противоположному принципу, с использованием зеркальной аргументации[32].
Исходя из буквального смысла норм об ответственности служащих частных кредитных установлений и торговых обществ за злоупотребления и нарушения своих служебных обязанностей (ст. 1154 и 1155 Уложения о наказаниях), данные лица подлежали наказаниям наравне с должностными лицами правительственных и общественных учреждений лишь за преступления, означенные в этих нормах, в связи с чем превышение или бездействие власти или «нерадение лиц, служащих в частных банках, без преступной цели» не предусматривалось законодательством и не заключало в себе состава преступления или проступка, подлежащего уголовному преследованию, и не могло служить основанием для привлечения их к имущественной ответственности в уголовном порядке.
