Исходя из буквального смысла норм об ответственности служащих частных кредитных установлений и торговых обществ за злоупотребления и нарушения своих служебных обязанностей (ст. 1154 и 1155 Уложения о наказаниях), данные лица подлежали наказаниям наравне с должностными лицами правительственных и общественных учреждений лишь за преступления, означенные в этих нормах, в связи с чем превышение или бездействие власти или «нерадение лиц, служащих в частных банках, без преступной цели» не предусматривалось законодательством и не заключало в себе состава преступления или проступка, подлежащего уголовному преследованию, и не могло служить основанием для привлечения их к имущественной ответственности в уголовном порядке.
Уложение о наказаниях ни в ст. 1154–1157 («о нарушении постановлений о кредите»), ни в ст. 1198 и 1199 («о нарушении постановлений о торговых товариществах и компаниях») не давало никаких оснований для привлечения к уголовной ответственности должностных лиц частных акционерных обществ за «составление общих собраний из подставных акционеров и неправильную выдачу дивиденда», вследствие чего эти действия с точки зрения существовавшего уголовного закона также признавались ненаказуемыми[33].
Восполняя многочисленные погрешности Уложения 1845 г. (в ред. 1885 г.), кассационная практика выработала как бы дополнительный закон, в силу которого упомянутые ст. 1154 и 1155 могли иметь применение при наличии в инкриминируемом деянии трех признаков: «отступления от устава данного кредитного учреждения, ущерба для его имущества и злонамеренности виновного». Однако и он был мало способен оградить как интересы общества, так и привлекаемых к ответственности лиц. При действии этого порядка «с одной стороны, открывался широчайший простор и полная безнаказанность для самых отчаянных спекуляций и авантюр, предпринимавшихся во имя личной корысти и с вопиющими отступлениями от устава, лишь бы только они увенчались успехом; с другой же, всякое маловажное отступление от буквы устава, оканчивавшееся неудачей, должно было влечь за собой применение суровых определений ст. 1154 и ст. 1155 Уложения о наказаниях, так как всякую банковскую операцию можно было свести к злонамеренной; если понимать это неопределенное выражение в смысле личного интереса, то нельзя отрицать, что в любом действии руководителя банка можно было усмотреть, по крайней мере, стремление путем той или иной спекуляции доставить себе выгоду, так как от успеха дел банка зависел и его личный успех». Юристы обращали внимание и на иные положения ст. 1154 и 1155 Уложения 1845 г. (в ред. 1885 г.), которые не согласовывались с другими нормами этого закона[34].
Следует отметить, что не все должностные лица частных кредитных установлений, согласно Уложению о наказаниях, несли уголовную ответственность наравне с государственными служащими. Так, лица, состоявшие на службе в учреждениях мелкого кредита, «за преступные деяния, совершаемые ими по делам сих учреждений», преследовались по общему правилу, в обычном, а не в должностном порядке[35].
Вместе с тем практика признавала возможными виновниками должностных преступлений и таким образом приравнивала к должностным лицам государственного аппарата, например, уполномоченных ярмарочного купечества[36] надсмотрщиков винокуренных заводов и председателей конкурсных управлений, волостных писарей и письмоводителей становых приставов[37] амбарных и магазинных комиссаров за «всякое нарушение закона или упущения по возложенным на них обязанностям» (ст. 1286), браковщиков за лихоимство (ст. 1300–1302), членов ремесленных и цеховых управ за «упущения и злоупотребления по исправлению должностей» (ст. 1370). К должностным лицам, состоящим на государственной службе, приравнивались вольнопрактикующие врачи, нотариусы, сторожа лесов, назначенные по найму; к таковым относились также и вольнонаемные продавцы или служащие по казенной продаже питей, которые хотя и не пользовались правами государственной службы, но в силу ст. 1162 Уложения о наказаниях за преступления и проступки по службе подвергались ответственности в порядке и на основаниях, установленных для лиц, состоящих на государственной службе[38]
Противоречивость подходов выражалась в том, что в одних случаях некоторые категории служащих признавались должностными лицами (например, служащие на частных железных дорогах, артельщики), в других же – не считались таковыми (например, инженеры путей сообщения, занимающие должности на частных железных дорогах)[39] При сравнении списка лиц, относимых к должностным, с перечнем лиц, которых судебная практика должностными лицами не признавала, нетрудно усмотреть отсутствие твердого критерия, которым бы она руководствовалась.
Таким образом, с точки зрения Уложения о наказаниях и судебной практики, возможными субъектами преступлений по должности являлись или специально указанные в самом тексте закона должностные лица, или лица, приравниваемые к должностным в силу характера отправляемых ими обязанностей. На этой же точке зрения первоначально стояла и правительственная комиссия по составлению проекта нового Уголовного уложения 1903 г.[40] однако под влиянием практических потребностей уголовной юстиции комиссии пришлось отказаться от своего первоначального плана и внести соответствующее определение «служащего» в текст Уложения, которое с некоторыми изменениями вошло и в окончательную редакцию закона. Часть 4 ст. 636 гл. 37 «О преступных деяниях по службе государственной и общественной» Уголовного уложения определяла: «Служащим почитается всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского, или иного стража или служителя, или лица сельского или мещанского управления».
Согласно данному определению, должностные лица составляли лишь часть содержания понятия «субъектов преступлений по должности», которыми могли быть:
а) должностные лица, т. е. чиновники, входящие в состав правительственных или общественных установлений в качестве представителей власти;
б) полицейские или иные стражи, или служители, или лица сельского или мещанского управления – так называемые служащие низшего порядка, которые, как правило, не имели подчиненных по службе людей;
в) кроме того, рамки понятия «субъект преступлений по должности» охватывали также напрямую указанных в законе лиц, которые не были перечислены в этом определении, как-то: присяжные заседатели, третейский судья и др.
Здесь хотя и была достигнута некоторая упорядоченность, но всех проблем, стоящих перед уголовной доктриной и правоприменительной практикой, это не решило, так как приведенное определение не выделяло основных критериев отграничения субъектов должностных преступлений от иных служащих (в том числе лиц, исполняющих управленческие функции в коммерческих и других организациях), а лишь группировало разбросанных ранее в различных статьях Уложения о наказаниях лиц под разнообразными наименованиями в рамках более широких, родовых понятий. Ввиду того, что закон умалчивал, кого конкретно из несущих постоянные или исполняющих временные обязанности по службе государственной или общественной надлежит считать должностным лицом, наиболее сложный вопрос оставался без ответа, предоставляя разрешать его судебной практике, которая, по свидетельству дошедших до нас документов, была далеко не безупречна[41]
С. В. Познышев отмечал, что «и с логической стороны, определение это вряд ли выдержит критику, так как определяет служащего как должностное лицо, а значит, вводит в определение под другим названием то же понятие. А говорить альтернативно о должностном лице или о полицейском страже, значит, вызывать справедливый упрек: что же, разве чины полицейской стражи не должностные лица? Их положение на лестнице служебной иерархии невысоко, но они все же должностные лица»[42]
Таким образом, вышеуказанное определение не давало исчерпывающего толкования понятия «должностное лицо». Тем не менее оно было шагом вперед по сравнению с Уложением о наказаниях, в котором, как уже отмечалось, подобного определения не было вовсе.
Необходимо отметить, что анализ положений ст. 639–641 гл. 37 «О преступных деяниях по службе государственной и общественной» Уголовного уложения 1903 г. свидетельствует об установлении уголовной ответственности служащего за ненадлежащее выполнение или невыполнение возложенных на него законом, или поручением, или свойством службы обязанностей предупреждать или пресекать вред, угрожающий «порядку управления или казенному, общественному или частному интересу», если «виновный не принял, вопреки своей служебной обязанности, мер или не учинил действия, коими такой вред мог быть предупрежден или пресечен, за сие бездействие власти, если оно учинено умышленно или если оно учинено по небрежности и от него последовал важный вред для порядка управления или для казенного, общественного или частного интереса» (ст. 639). Статьи 640 и 641 предусматривали уголовную ответственность служащего за непринятие, вопреки его служебной обязанности, мер по обнародованию, объявлению и приведению в действие закона или иного высочайшего повеления, обязательного постановления, если от этого последовал важный вред для порядка управления или для казенного, общественного или частного интереса[43]
