Статья 14 Директивы выделяет отдельно услуги по хранению информации (хостингу). И хотя в общем количестве судебных дел по ответственности информационных посредников хостинг-провайдеры занимают лидирующее место, рамочное европейское законодательство устанавливает в отношении деятельности по оказанию хостинг-услуг только два условия ограничения ответственности. Во-первых, если провайдер не обладает фактическим знанием о незаконной деятельности или информации, а в отношении претензий по возмещению убытков, если он не знает о фактах или обстоятельствах, которые свидетельствуют о незаконности деятельности или информации. Во-вторых, если после получения такого фактического знания провайдер незамедлительно удаляет информацию или блокирует к ней доступ.
Таким образом, Директива выделяет три вида услуг, оказываемых провайдерами (доступ к сети, включая передачу данных, кэширование и хостинг), которые могут обеспечить им «иммунитет», т. е. освободить от ответственности. Директива предоставляет странам – членам Европейского союза право предусматривать специальные требования к провайдерам, касающиеся прекращения или предотвращения правонарушений. Данные требования, если таковые вводятся национальным законодательством, носят самостоятельный характер и не влияют на решение вопроса об ответственности – при соблюдении установленных Директивой условий провайдер не несет ответственности за совершенное третьим лицом правонарушение.
Важно подчеркнуть, что законодательный акт Европейского союза исключает ответственность не определенных категорий провайдеров, а ответственность при осуществлении деятельности определенного вида. Кроме того, положения акта не распространяются на лиц, которые являются непосредственным источником контента. Следует также иметь в виду, что, Директива, хотя и устанавливает условия ограничения ответственности для лиц, которые оказывают определенные «услуги информационного общества», перечень таких услуг не является закрытым. Можно сказать, что Директива «воздерживается» от решения вопроса об ответственности в случае оказания провайдерами иных видов услуг.
Так, в процессе имплементации ее положений отдельные европейские страны ввели ограничение ответственности в отношении провайдеров гиперссылок и поисковых систем. Испания и Португалия ограничили ответственность провайдеров гиперссылок и поисковых систем по модели ст. 14 Директивы, т. е. предусмотрели те же ограничения ответственности, что и в случае деятельности по хранению информации. Австрия и Лихтенштейн ограничили ответственность поисковых систем, следуя модели ст. 12 (доступ к сети и передача данных), а более строгие требования ст. 14 ввели только в отношении гиперссылок. Показательно, что Европейская комиссия поддержала инициативу членов ЕС по расширению перечня случаев, когда ответственность информационных посредников ограничивается, способствующую дальнейшему развитию «правовой безопасности» интернет-посредников[536].
Особое внимание следует обратить на положения Директивы о мониторинге контента (ст. 15). По общему правилу, которое вводит Директива, провайдер не обязан осуществлять мониторинг ни передаваемых данных, ни данных, находящихся на хранении, а также не обязан искать факты и обстоятельства, свидетельствующие о незаконной деятельности. В то же время страны – члены Европейского союза наделяются правом устанавливать в отношении провайдеров обязанность своевременно уведомлять компетентные органы о внушающих подозрение незаконной деятельности или информации, предоставленной пользователями услуг. Другой, более мягкий вариант, которым могут воспользоваться члены Европейского союза, состоит в установлении обязанности провайдеров предоставлять по требованию компетентных органов информацию, позволяющую идентифицировать пользователей услуг, с которыми провайдеры заключили договоры на хранение информации.
Обратим внимание на причины, по которым мониторинг заведомо исключается из перечня обязанностей провайдера. Во-первых, мониторинг большого числа сайтов является, по мнению Европейской комиссии, невозможным и станет для провайдеров дорогостоящим и неоправданным бременем, что, в свою очередь, отрицательно отразится на цене услуг для конечных пользователей. Во-вторых, проведенные исследования приложений, предназначенных для фильтрации и блокирования информации, показали, что для решения указанных задач до сих пор не создано технологии, которую было бы нельзя обойти. Эффективность таких приложений, как показал анализ, является относительной, т. е. блокированию и фильтрации вместе с противозаконным контентом подвергается также и вполне законный контент, что нарушает фундаментальное право на свободу слова[537].
Что касается ответственности провайдеров за правонарушения в сфере интеллектуальной собственности, положения Директивы об электронной коммерции необходимо понимать в сочетании с соответствующими положениями Директивы 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и связанных прав в информационном обществе (Директива об авторском праве). Так, в случае нарушения исключительных прав в отношении провайдера действуют более жесткие правила. При рассмотрении дела в суде правообладатель вправе подать заявление о принятии в отношении провайдера обеспечительных мер в виде запрета совершать или, напротив, предписания совершить определенные действия (п. 3 ст. 8 Директивы об авторском праве).
Как мы уже говорили, прототипом для положений Директивы об ответственности провайдеров послужили так называемые «тихие гавани» (save harbors), которые были введены в отношении провайдеров американским законом 1998 года «Об авторском праве в цифровом тысячелетии» (DMCA). Несмотря на то что в подходе двух законодательных актов есть много общего, имеются также и существенные отличия.
При кодификации американский закон стал частью Закона об авторском праве (§ 512 Свода законов США). Действие Директивы, как мы выяснили, напротив, не ограничивается сферой авторского права. Именно поэтому нормы, регулирующие ответственность информационных посредников, вошли не в Директиву 2001/29/ЕС об авторском праве, в Директиву 2000/31 /ЕС об электронной коммерции. Это означает, что ограничение ответственности информационных посредников в европейских странах действует не только независимо от категории провайдеров, о чем мы уже упоминали, но и независимо от вида передаваемого или распространяемого контента[538].
Различия касаются также перечня посреднических услуг. Если Директива ограничивает ответственность провайдеров, оказывающих три вида услуг: передачу данных, кэширование и хранение контента, то DMCA предусматривает также условия освобождения от ответственности в случае размещения гипертекстовой ссылки на интернет-ресурс, где хранится материал, нарушающий авторское право (Information Location Tools).
DMCA приводит в сравнении с Директивой более подробный перечень условий, при соблюдении которых провайдер освобождается от ответственности. Анализ совокупности условий sine qua non выявляет пределы «тихих гаваней»: провайдеры освобождаются только от прямой, но не от субсидиарной ответственности (vicarious liability). Два из трех основных элементов, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности – финансовая выгода от противоправной деятельности, а также право и возможность контролировать такую деятельность, – прямо поименованы в законе (17 U.S.C. § 512(c)(1)(B))[539].
В DMCA четко прописаны ограничения по запретам (injunctive relief), к которым может прибегать суд. Так, суд не может потребовать от провайдера денежного возмещения. Иные виды запретов, их основания и пределы регламентированы в специальной части параграфа (§ 512 (j)). Кроме того, перед наложением запрета суд должен взвесить, насколько обременительным для провайдера или его сети окажется выполнение предписаний суда. В отличие от Закона США, Директива устанавливает крайне неопределенные правила в отношении обеспечительных мер.
Оба законодательных акта освобождают провайдеров от обязанности мониторинга незаконного трафика и контента, однако в американском законе данное правило прямо не зафиксировано[540].
Что касается непосредственных правонарушителей, напротив, американский закон содержит указание на обязанность провайдера (за исключением провайдера доступа и передачи данных) по предписанию суда идентифицировать нарушителя. Директива предоставляет странам – членам ЕС право по своему усмотрению вводить в национальное законодательство аналогичные требования к провайдерам. Кроме того, Директива 2006/24 о хранении данных[541] обязывает провайдеров сохранять данные, позволяющие идентифицировать подписчиков или зарегистрированных пользователей, но содержание коммуникаций при этом не подлежит ни мониторингу, ни хранению (п. 2 ст. 1 Директивы).
