И все же говорить о незащищенности провайдеров было бы явным преувеличением. Так, в США за последние годы провайдеры неоднократно добивались решения суда в свою пользу. Стоит упомянуть по крайней мере о двух громких делах: 10 Group, Inc. v. Veoh Networks (2008) и Viacom v. Youtube (2010)[550]. В обоих делах все основные требования истцов были отклонены, а деятельность провайдеров признана подпадающей под защиту «тихих гаваней». С другой стороны, именно американские суды известны своей непримиримой позицией по отношению к провайдерам пиринговых сетей, но это отдельная тема.
Мониторинг и блокирование доступа к информации в сети Интернет: актуальные тенденции в регулировании и практике ЕС
Мониторинг информации может быть определен как проверка законности контента в случае, когда не существует особых причин полагать, что контент является незаконным. В том случае, когда мониторинг приводит к знанию о незаконности контента, у информационного посредника возникает обязанность удалить контент или прекратить к нему доступ (блокировать). Сочетание обязанности по мониторингу и прекращению доступа к информации (блокированию) означает фильтрацию контента.
Блокирование доступа к информации, распространение которой является незаконным, – один из самых простых способов прекратить правонарушение в сети Интернет. Однако, как показывают исследования, такой способ далеко не всегда является эффективным и имеет ряд серьезных недостатков.
По мнению Европейского комиссара по правам человека Томаса Хаммарберга (Thomas Hammarberg), практически во всех странах процедура блокирования не является достаточно прозрачной и осуществляется более или менее произвольно, что не позволяет общественности знать, какой именно контент и по какой причине подвергается цензуре. Доказанным фактом можно также считать и то, что имеющиеся сегодня технологии блокирования не позволяют достичь искомого результата в полной мере: либо блокирование оказывается недостаточным и легко преодолевается, либо оно оказывается избыточным (т. е. необходимость закрыть доступ к какому-либо одному ресурсу приводит к неизбежному закрытию одновременно огромного количества других интернет-ресурсов, не имеющих отношения к совершенному правонарушению)[551].
Согласно позиции ООН, поскольку любые ограничения в отношении распространения контента затрагивают право на свободу слова и выражения, а также право на защиту частной жизни и персональных данных, такие ограничения должны удовлетворять критериям необходимости и пропорциональности[552].
В своем докладе 2011 года Генеральной Ассамблее ООН специальный докладчик ООН по обеспечению и защите права на свободу слова и выражения Франк Ла Рю (Frank La Rue) отметил, что полномочия по цензуре никогда не должны быть делегированы частной организации. В качестве негативного примера в докладе упоминается Комиссия по стандартам в области коммуникаций, которая действует в Республике Корее и представляет собой «квазигосударственное» образование. Решение о блокировании контента должно приниматься судебными инстанциями или органом, который независим от любого политического, коммерческого или иного влияния[553]. Второй важный принцип, который сегодня отстаивает ООН, заключается в обеспечении прав информационных посредников, поскольку ответственность за незаконный контент должны нести только его создатели и непосредственные распространители[554].
Базовые условия ограничения ответственности интернет-провайдеров закреплены на общеевропейском уровне в Директиве ЕС № 2000/31 /ЕС о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива ЕС по электронной коммерции). Необходимо обратить внимание на сферу ограничения ответственности информационных посредников и на субъектный состав. Поскольку условия ограничения ответственности касаются такой широкой сферы, как услуги информационного общества, незаконно передаваемой или распространяемой информацией может быть как авторское произведение, так и информация порнографического характера, пропаганда терроризма и т. д. К информационным посредникам Директива относит телекоммуникационные компании как провайдеров доступа к Интернету, а также хостинг-провайдеров, поисковые системы и прочие виды компаний, занимающихся интернет-бизнесом.
Специальная норма ст. 15 Директивы устанавливает, что на провайдеров не может быть возложена общая обязанность по мониторингу информации. В то же время в преамбуле Директивы (п. 47) дается разъяснение, что к провайдеру услуг информационного общества могут предъявляться специальные требования по мониторингу. Таким образом, хотя Директива и не устанавливает обязанность по мониторингу, она оставляет за государствами – членами ЕС право самостоятельно устанавливать специальные, конкретизированные требования по мониторингу информации.
Следует особо отметить, что правила Директивы в отношении мониторинга не содержат критериев определения, насколько общим является требование о мониторинге информации, что на практике приводит к вопросам о соответствии требований национального законодательства и судебных инстанций положениям Директивы. В значительной мере ситуацию прояснили два последних решения Европейского суда.
Первое решение было принято в ноябре 2011 года по делу интернет-провайдера «Скарлет» и бельгийского общества по управлению правами авторов, композиторов и издателей SABAM[555].
В 2004 году SABAM установило, что пользователи услугами «Скарлет» (Scarlet) посредством пиринговых сетей незаконно скачивают музыкальные произведения, за которые SABAM как общество по управлению авторскими правами должно собирать вознаграждение. «Скарлет» – оператор связи, деятельность которого ограничивается оказанием услуг по доступу к Интернету. Предоставлением иных «сервисов», таких как контент-услуги или файлообменный сервис (without offering other services such as downloading or file sharing), оператор не занимается.
Брюссельский суд первой инстанции предписал «Скарлет» прекратить правонарушения, сделав невозможным для пользователей получение или рассылку любым способом электронных файлов, содержащих музыкальные произведения, которые защищает SABAM. В свою очередь, оператор «Скарлет» обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой указал на неправомерность требования, поскольку речь идет фактически об общей обязанности мониторинга, что не соответствует Директиве ЕС по электронной коммерции и нарушает фундаментальные права. Апелляционный суд Брюсселя подал запрос в Суд справедливости ЕС о том, вправе ли национальный суд требовать от провайдера установления в качестве общей превентивной меры системы фильтрации передаваемого контента с целью установления фактов незаконного скачивания.
В своем решении Суд справедливости ЕС отметил следующее. Обладатели исключительного права вправе предъявлять требования к посредникам, таким как интернет-провайдеры, чьи услуги используются третьей стороной в целях нарушения исключительного права. Содержание предъявляемых требований является предметом национального законодательства. В то же время нормы национального законодательства должны соответствовать общим требованиям европейского права и, в частности, запрету на введение обязанности по общему мониторингу информации, передаваемой по сети. В конкретной ситуации Суд пришел к выводу, что к «Скарлет» было предъявлено требование «активного мониторинга» данных, относящихся к каждому из его пользователей в целях предотвращения нарушения исключительного права. Таким образом, речь идет именно об общем мониторинге. Более того, данное предписание не учитывает фундаментальных прав Скарлет.
Право интеллектуальной собственности, действительно, является одним из фундаментальных прав, закрепленных в Хартии фундаментальных прав ЕС, принятой в 2007 году. «Однако ничто в закрепленной формулировке данного права, а также в практике Суда не позволяет делать вывод о том, что данное право является незыблемым и требует абсолютной защиты». Предписание национального суда серьезно нарушает свободу предпринимательской деятельности «Скарлет», так как для его выполнения компания должна будет установить на постоянной основе и за собственный счет дорогостоящую компьютерную систему.
Более того, предписание национального суда нарушает также фундаментальные права пользователей «Скарлет», которые закреплены в Хартии, а именно право на защиту персональных данных и право на получение и распространение информации. IP-адреса пользователей, которые необходимы для их идентификации, являются персональными данными. Так как компьютерная система не всегда способна различить законный и незаконный контент, создается угроза блокирования законных коммуникаций и, следовательно, нарушения права на свободу информации.
