В DMCA четко прописаны ограничения по запретам (injunctive relief), к которым может прибегать суд. Так, суд не может потребовать от провайдера денежного возмещения. Иные виды запретов, их основания и пределы регламентированы в специальной части параграфа (§ 512 (j)). Кроме того, перед наложением запрета суд должен взвесить, насколько обременительным для провайдера или его сети окажется выполнение предписаний суда. В отличие от Закона США, Директива устанавливает крайне неопределенные правила в отношении обеспечительных мер.
Оба законодательных акта освобождают провайдеров от обязанности мониторинга незаконного трафика и контента, однако в американском законе данное правило прямо не зафиксировано[540].
Что касается непосредственных правонарушителей, напротив, американский закон содержит указание на обязанность провайдера (за исключением провайдера доступа и передачи данных) по предписанию суда идентифицировать нарушителя. Директива предоставляет странам – членам ЕС право по своему усмотрению вводить в национальное законодательство аналогичные требования к провайдерам. Кроме того, Директива 2006/24 о хранении данных[541] обязывает провайдеров сохранять данные, позволяющие идентифицировать подписчиков или зарегистрированных пользователей, но содержание коммуникаций при этом не подлежит ни мониторингу, ни хранению (п. 2 ст. 1 Директивы).
Системы норм, закрепленные американским и европейским законодательными актами, только на первый взгляд создают впечатление основательных и в значительной степени исчерпывающих вопрос о регулировании ответственности интернет-посредников. Противоречивая судебная практика свидетельствует о недостаточности и неопределенности действующих правил, что с особой очевидностью проявилось в последние годы как следствие распространения сервисов нового поколения (сервисов Веб 2.0)[542].
В целом можно сказать, что в 2008–2009 годах в Европе и США баланс интересов между правообладателями и провайдерами, установленный принятием сначала DMCA (1998), а затем Директивы об электронной коммерции (2000), сместился в сторону обладателей прав на контент. Первой причиной такого сдвига стало активное продвижение видеоонлайн, создающее угрозу для бизнеса правообладателей наиболее прибыльного контента – кинофильмов и телевизионных программ. Вторая причина заключается в массовом распространении пиринговых сетей, через которые проходит значительное число музыки и того же видеоконтента. Третьей причиной стала уже упомянутая нами модификация интернет-услуг в сервисы Веб 2.0: различное толкование положений законодательства, не рассчитанного на регулирование новых сервисов, привело к росту правовой неопределенности.
Что касается правовых проблем, то больше всего вопросов в сложившейся ситуации оказалось связано с хостингом. Поскольку хостинг в чистом виде (технические услуги по предоставлению виртуального пространства для хранения информации) постепенно сходит на нет, возникает естественный вопрос, является ли хостингом поддержка форумов, аукционов, социальных сетей, файлообменных сетей и т. п.? Другой проблемой стало толкование норм, касающихся того, знал ли провайдер о правонарушении. Сложность решения указанных проблем мы покажем на примере судебной практики Франции.
Начнем с дела Dargaud Lombard, Lucky Comics v. Tiscali Media, которое рассматривалось во Франции и за пять лет прошло все основные судебные инстанции. Общество Tiscali Media предоставляло бесплатные услуги по хостингу сайтов, и владелец одного из сайтов разместил на нем оцифрованные копии альбомов с комическими рисунками. Правообладатели подали иск на провайдера. Парижский окружной суд первой инстанции (tribunal de grande instance de Paris) в своем решении от 16 февраля 2005 года пришел к выводу, что ответчик исполнял только технические функции и должен быть освобожден от ответственности в силу ст. 43-8 Закона от 30 сентября 1986 года № 86-1067 о свободе коммуникации[543]. Суд также отметил, что в соответствии с требованиями ст. 43-8 ответчик оперативно блокировал доступ к спорным произведениям, причем не дожидаясь решения суда. В то же время провайдер не сумел идентифицировать нарушителя: при регистрации пользователь указал следующую информацию: фамилия – Альбом, имя – Нарисованный, адрес – улица Комиксов, почтовый индекс – 1000, город – Брюссель, электронный адрес для подтверждения – [email protected] В соответствии со ст. 43-9 Закона о свободе коммуникации провайдеры, оказывающие услуги по передаче и хранению данных, обязаны сохранять данные, позволяющие идентифицировать любого, кто участвует в создании содержания оказываемых ими услуг. Не исполнив своего обязательства, ответчик, по мнению суда, допустил небрежность, которая является основанием деликтной ответственности[544]. Небрежность ответчика лишила истцов возможности возместить свои убытки, причиненные несанкционированным распространением произведений. Суд обязал ответчика возместить убытки в размере 5000 евро.
Парижский апелляционный суд иначе подошел к квалификации провайдера[545]. На том основании, что ответчик не только предлагал пользователям создавать на своем сайте персональные страницы, но также предлагал рекламодателям размещать свою рекламу на этих персональных страницах, суд сделал вывод о том, что ответчик выполняет как технические функции, так и функции издателя, что не было учтено судом первой инстанции. Отсюда следует, что ответчик нарушил исключительное право на произведения. Дополнительно к уже выплаченной сумме апелляционная инстанция присудила истцу еще 5000 евро.
Рассмотрение дела в кассационном суде состоялось только в январе 2010 года. Поскольку ответчик предлагал услуги по управлению рекламным пространством на персональных страницах, выполняемые им функции не были чисто техническими и он выступал в роли редактора, а значит несет ответственность за размещение произведений без согласия правообладателей на персональной странице своего сайта. На этом основании решение апелляционной инстанции было оставлено в силе. Интересно, что кассационный суд не подтвердил вывода апелляционного суда о несоблюдении обязанности по сохранению информации о пользователях. Выдуманные данные, сообщенные пользователем при регистрации, действительно не позволяют идентифицировать нарушителя, однако закон обязывает сохранять данные, предоставленные пользователями, и не обязывает провайдера проверять соответствие данных действительности.
Сходную аргументацию суд применил в деле Lafesse и MySpace[546]. В 2007 году в социальной сети MySpace появилась персональная страница французского юмориста Жана Ива Лафесс, с его фотографией, адресом, а также 35 скетчами, заснятыми на видео. Артист и общество Lambert Anonyme обратились в суд с иском против американской компании MySpace. Как и в случае с Tiscali Media и по тем же основаниям (управление рекламой на персональных страницах), суд посчитал, что ответчик не просто оказывает техническую поддержку, а является издателем, поэтому должен отвечать за нарушение авторского права (ст. L 122-4 Кодекса интеллектуальной собственности)[547].
В серии дел, где ответчиком выступали сервисы, предназначенные для публикации видеофайлов, французские суды использовали уже иную аргументацию. На провайдеров видеосервисов распространяются нормы Закона от 30 сентября 1986 года № 86-1067 о свободе коммуникации и Закона о 21 июня 2004 года № 2004-575 о доверии в цифровой экономике, закрепляющие принципы свободного публичного распространения информации электронными средствами и ограничивающие ответственность провайдеров, оказывающих услуги по хранению информации (услуги хостинга). Суды отказались признать ответчиков издателями на том основании, что информация размещалась самими пользователями. И все же во всех трех случаях провайдеры понесли ответственность. В одном случае[548] суд посчитал провайдера ответственным в нарушении авторских прав, поскольку, по мнению суда, провайдер знал о нарушениях, но не принял необходимых мер для предотвращения правонарушений. Свой вывод суд обосновал ссылкой на используемую провайдером бизнес-модель: успех бесплатного сервиса по размещению видеофайлов непосредственно зависел не от наполнения пользовательским контентом (официальная версия создания подобных сайтов), а от распространения популярных, широко известных произведений. В двух других случаях[549] ответственность повлек тот факт, что в отношении спорных произведений провайдеры не предприняли никаких действий для предотвращения их дальнейшего распространения на своем ресурсе, т. е. не взяли ситуацию под контроль, ограничившись блокированием доступа по тем адресам, которые были прямо указаны в заявлениях правообладателей.
