«Подчиненность» работника не исключает возможности считать отношения между работником и работодателем гражданско-правовыми. В конце концов, исполнитель любого гражданско-правового договора, предметом которого являются его деятельность или услуги, также связан условиями договора и своими обязанностями по этому договору. В этом смысле он тоже «подчинен» и «зависим». Работник по трудовому договору не лишен свободы договора, гарантированной ему Конституцией РФ и трудовым законодательством. Он имеет право на расторжение договора в любой момент, без мотивировки причин такого расторжения и не обязан компенсировать убытки противоположной стороне, как это установлено в ГК.
Таким образом, по нашему мнению, говорить о какой-либо «подчиненности», «зависимости», «несамостоятельности» работника, которая являлась бы настолько явной, что однозначно отграничивала бы трудовой договор от гражданско-правового, на сегодняшний день не приходится.
Суть формулировки ст. 56 ТК заключается в том, что работник обязан работать, подчиняясь правилам трудового распорядка, а работодатель обязан платить зарплату и обеспечивать условия труда.
От этого определения можно провести параллель с гражданско-правовым договором подряда, согласно которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Однако конструкция договора подряда отяжелена обязательной сдачей-приемкой результатов работы, которой не предусматривает (в качестве обязательного элемента исполнения) трудовой договор.
Поэтому более близка к трудовому договору формулировка гражданско-правового договора возмездного оказания услуг, которая, как уже отмечалось, фактически не сильно отличается от формулировки ст. 56 ТК, а скорее является ее сокращенным вариантом.
Весьма характерно, что Д. И. Мейер определял договор личного найма, т. е. прообраз трудового договора, как «договор, по которому одно лицо обязывается оказывать другому за известное вознаграждение, в течение известного времени какие-либо определенные материальные или нематериальные услуги»[68]. Сходство этого определения с современным определением договора возмездного оказания услуг, как говорится, налицо.
Примечательно, что работа как объект гражданских прав, определение которой можно найти, например, в приказе Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур № 160 от 20.05.1998 г., изданном в разъяснение положений Федерального закона «О защите прав потребителей», понимается как деятельность исполнителя, материальные результаты которой передаются гражданам-потребителям для удовлетворения их личных бытовых нужд, т. е. как раз предусматривается наличие материального результата. Напротив же, услуга согласно этому нормативному акту представляет собой совершение за плату определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию гражданина для удовлетворения личных (бытовых) нужд и не предусматривает результата деятельности исполнителя услуги в качестве своего элемента. Подобное «деятельностное» определение понятия «услуга» мы находим также в Федеральных законах «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» № 157-ФЗ от 13.10.1995 г. (статья 2), «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» № 117-ФЗ от 23.06.1999 г. (статья 3).
Исходя из этой терминологии, более корректным к предмету трудового договора, как в большинстве своем не предусматривающему в качестве элемента передачу овеществленного результата, будет применение термина «услуга», а не традиционно употребляемого и привычного термина «работа».
В соответствии со ст. 779 ГК по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Иначе говоря, как пишет В. А. Кабатов, «общий признак, свойственный различного рода услугам, перечисленным в п. 2 ст. 779, заключается в том, что их предметом являются, как правило, соответствующие действия, а не их овеществленный результат»[69].
Очевидно, что виды деятельности, которые могут быть предметом договора возмездного оказания услуг, не ограничиваются законом, кроме запрета применения норм данной главы ГК к договорам, регулируемым самим же ГК, а именно нормами, содержащимися в других главах (п. 2 ст. 779 ГК). Поэтому нет формального отличия между определенной деятельностью и работой по определенной трудовой функции, и, следовательно, нет запрета тождественности предметов трудового договора и гражданско-правового договора возмездного оказания услуг.
Различие между этими договорами может быть проведено только по их субъектному составу, поскольку исполнителем по трудовому договору может быть только физическое лицо, которое в соответствии со ст. 20 ТК РФ является работником, а заказчиком, соответственно, исходя из той же статьи – физическое или юридическое лицо (организация).
Таким образом, характерным отличием трудового договора остается только наличие физического лица, выступающего исполнителем деятельности, являющейся предметом договора. Причем в том случае, если исполнителем деятельности является гражданин, а заказчиком – юридическое или физическое лицо, отношения сторон может регулировать как трудовой договор, так и гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг. Во всех остальных случаях расстановки субъектного состава трудовой договор заключен быть не может.
Данная ситуация представляется совершенно нормальной, поскольку трудовой договор, регулируемый трудовым законодательством, в большей степени гарантирует защиту экономически более слабой стороны по договору, которой является гражданин.
При этом большее количество норм, регламентирующих своеобразное контролирующее «давление» работодателя над работником, в трудовом законодательстве компенсируется большими по сравнению с гражданским законодательством гарантиями для работников, касающимися свободы заключения трудового договора, изменения его условий, а также расторжения.
По сути трудовой договор для работодателя представляет собой как бы гражданско-правовой договор «внутри себя», преследующий в конечном счете те же результаты, осуществляемый такими же исполнителями, но являющийся актом самоорганизации продуктивной деятельности юридического лица (индивидуального предпринимателя) и в связи с этим требующий несколько большего самоконтроля, т. е. контроля за конкретными исполнителями, компенсируемого большими гарантиями и защитой.
Необходимость такой «компенсаторной» защиты признается и современным Гражданским кодексом, который хотя и провозглашает равенство участников гражданско-правовых отношений (ст. 1 ГК), но содержит ряд норм, позволяющих экономически более слабой стороне в гражданско-правовом договоре пользоваться определенными преимуществами.
Очевидно, что первой такой нормой в Гражданском кодексе является статья 10, устанавливающая пределы осуществления гражданских прав, запрещающая злоупотребление правом, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Хотя, конечно, защиту гражданина как слабой стороны в гражданско-правовом договоре более четко регламентирует ст. 426 ГК «Публичный договор», которая устанавливает вполне конкретные ограничения в осуществлении прав коммерческой организацией, оказывающей услуги или выполняющей работы по публичному договору. Более подробно об этих нормах речь пойдет в следующей главе настоящей работы.
Кроме того, в соответствии со ст. 9 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» № 15-ФЗ от 26.01.96 г. «в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации „О защите прав потребителей“ и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами».
Данные нормы включены законодателем в «Экономическую Конституцию», как емко называют Гражданский кодекс России[70], а также в упомянутый закон, в рамках развивающейся в России правовой традиции, направленной на защиту прав потребителей, являющихся самыми слабыми участниками гражданско-правовых отношений, которая изменила пренебрежительно-пользовательское отношение к гражданину со стороны государства в лице государственных органов и организаций и гипертрофированный приоритет публичных интересов над частными.
