Нас интересует иное: наказание не отбывается вовсе, и в течение давностного срока вновь совершается преступление. Как видим, ст. 36 Основ этот случай прямо не предусматривает. Но иного выхода нет, поэтому в рассматриваемом варианте наказание по совокупности приговоров должно назначаться в соответствии со ст. 36 Основ. К такому выводу приводит ее расширительное толкование. Несомненно, ст. 36 Основ следует дополнить, предусмотрев назначение наказания по совокупности приговоров при совершении нового преступления лицом, в отношении которого течет давность исполнения наказания.
Статья 36 Основ дает право суду присоединить к наказанию по новому приговору полностью или частично неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. На наш взгляд, эта статья позволяет к наказанию за новое преступление целиком присоединить (в границах максимального срока данного вида наказания) то наказание, исполнение которого не имело место. Вот это наказание и определит новый срок давности исполнения приговора. Подкрепим сказанное примером. Допустим, виновное лицо было осуждено к двум годам лишения свободы. В течение 3-летнего срока давности исполнения наказания, через год после вступления приговора в законную силу, оно вновь совершило преступление, за которое осуждено к одному году и двум месяцам лишения свободы. По совокупности приговоров суд определил наказание в соответствии со ст. 41 УК в виде трех лет лишения свободы. Срок давности исполнения этого наказания – 5 лет будет исчисляться с момента вступления приговора в законную силу.
При анализе давности исполнения наказания большое значение имеет проблема длящихся и продолжаемых преступлений в тех случаях, когда именно эти преступления прерывают давностный срок. Поэтому побег из места заключения, по нашему мнению, прерывает давностный срок исполнения наказания вплоть до явки виновного с повинной или задержания его соответствующими органами.
Широко распространенной является точка зрения, согласно которой побег не является длящимся преступлением.[165] П. Мшвениерадзе, например, считает, что «с момента совершения действия оставления места лишения свободы, или места ссылки, или камер предварительного заключения побег считается оконченным. Дальнейшее поведение осужденного, оказавшегося на свободе путем совершения преступления, должно рассматриваться как уклонение от отбывания наказания».[166] При этом обычно приводится один аргумент: нельзя сравнивать общественную опасность побега из мест лишения свободы осужденного, которому осталось несколько месяцев отбывать наказание, и осужденного, которому предстоит еще 10-летний срок лишения свободы. Признание побега длящимся преступлением нивелирует это обстоятельство. Указанное обстоятельство может иметь значение при определении наказания за побег, но изменять характер содеянного как длящегося преступления не может. Прав Н. Д. Дурманов, полагающий, что «общественная опасность лица, совершающего побег, не отпадает, и поэтому давность не должна применяться».[167]
По рассматриваемому вопросу принципиальное значение имеет определение Судебной Коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР от 7 ноября 1944 г. по делу Ф.: «Побег является длящимся преступлением, и поэтому моментом окончания преступления следует считать не момент самого побега, а момент задержания или явки с повинной, поскольку преступное состояние в бегах продолжается до этого момента».[168] На практике нередко вопрос об оценке побега из мест лишения свободы решается иначе. В этом отношении характерно следующее дело. Приговором Азинского районного народного суда г. Ижевска Удмуртской АССР от 24 мая 1947 г. Я. осужден по п. «а» ч. I ст. 136 УК РСФСР 1926 г. (за квалифицированное умышленное убийство) к семи годам лишения свободы. Отбывая наказание, Я. 15 августа 1947 г. совершил побег. Ижевский городской народный суд 5 ноября 1963 г. вынес определение, которым постановил приговор Азинского народного суда вследствие истечения давности исполнения наказания в исполнение не приводить.
Заместитель Председателя Верховного суда РСФСР внес в Президиум Верховного суда Удмуртской АССР протест, в котором просил отменить определение Ижевского народного суда. Рассмотрев дело, Президиум нашел протест обоснованным. В постановлении Президиума Верховного суда Удмуртской АССР от 13 июня 1964 г. было сказано следующее: согласно ст. 42 Основ и ст. 49 УК РСФСР обвинительный приговор не может быть приведен в исполнение, если со времени его вынесения прошло 15 лет и давность не была прервана совершением нового преступления. Следовательно, определение о неприведении приговора в исполнение суд мог вынести только убедившись в том, что имеются предусмотренные законом признаки. В данном случае известно, что с момента вынесения приговора и побега осужденного с места лишения свободы прошло более 15 лет. Прервана ли давность совершением нового преступления, данных не имеется. При таких обстоятельствах у суда не было оснований к вынесению определения о неприведении приговора в отношении Я. в исполнение.[169]
В данном случае Президиум Верховного суда Удмуртской АССР исходил из того, что побег является уклонением от наказания, вследствие чего срок давности равен 15 годам. Сам по себе побег, с точки зрения Президиума, недлящееся преступление. Так как данное дело опубликовано в «Бюллетене Верховного суда РСФСР», то это свидетельствует о том, что представленная точка зрения поддерживается Верховным судом РСФСР. Вместе с тем из приведенного дела следует весьма важный вывод о том, что давность исполнения наказания может быть применена лишь при наличии сведений о том, что она не прерывалась совершением преступлений.
В юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о необходимости прекращения розыска лиц, уклоняющихся от исполнения наказания после истечения срока давности. Такую точку зрения высказал, например, Д. Хан-Магомедов, который полагает, что через 15 лет после вступления приговора в законную силу розыск скрывающегося осужденного необходимо прекращать, так как истек срок давности исполнения обвинительного приговора.[170] Против такого вывода справедливо возражает Г.3. Анашкин.[171] Розыск скрывающегося от исполнения наказания осужденного необходимо продолжать, так как не исключена возможность совершения нового преступления, прерывающего течение давности. Определением Судебной Коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 2 марта 1970 г. решено не приводить в исполнение приговор суда от 3 февраля 1948 г. в отношении Б., осужденного за хищение к лишению свободы на десять лет, за истечением давности исполнения обвинительного приговора. Б. не отбывал наказание в связи с тем, что 31 августа 1949 г. совершил побег из мест лишения свободы и до настоящего времени не разыскан. Судебная Коллегия Омского областного суда решила не приводить приговор в исполнение, так как со времени побега Б. прошло более 15 лет и в силу ст. 49 УК РСФСР приговор не может быть исполнен. Но Судебная Коллегия не учла того, что Б. уклонился от отбывания наказания и совершил новое преступление – побег из места лишения свободы. Совершил ли он после побега какие-либо другие преступления, может быть установлено лишь после его розыска.
Судебная Коллегия Верховного суда РСФСР определением от 6 мая 1970 г. отменила определение Судебной Коллегии Омского областного суда от 2 марта 1970 г. и отметила, что применение давности только на основании истечения 15-летнего срока является неправильным, ибо неизвестно, совершал ли Б. преступления, прерывающие течение давности, или нет.[172]
Практика подобного рода стабильна. Так, Д. был осужден за хищение огнестрельного оружия в 1936 г. Военная Коллегия Верховного суда постановила судебное производство прекратить за истечением давностного срока. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1959 г. было отмечено, что оснований для прекращения дела нет.[173] Пленум принял такое решение, исходя из того, что во время срока давности Д. мог совершить преступление или преступления, которые прервали срок давности.
Вследствие этого представляется ошибочной позиция П. Мшвениерадзе: «Предположение о том, что осужденный мог в течение давностного срока совершить преступление, не может служить основанием неприменения давности обвинительного приговора. Такая практика неправильна и может привести к такому положению, когда давность обвинительного приговора нельзя будет применять в подавляющем большинстве случаев, так как редко случается, чтобы осужденный после истечения давностного срока являлся в суд, имея на руках полный отчет о своем поведении в течение 15 лет. В большинстве случаев давность обвинительного приговора суду приходится применять тогда, когда осужденный остается неизвестным».[174] П. Мшвениерадзе прибегает к доводам, не имеющим отношения к существу проблемы. Никто никогда не требовал и не будет требовать от осужденного, чтобы он «имел на руках полный отчет о своем поведении в течение 15 лет». Сведения о том, совершал ли он преступления в это время, должны иметь соответствующие органы. Лишь при их наличии может быть решен вопрос о давности в подобной ситуации.
